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Beschluss Nr. 365 vom 01.03.2010
Richtlinien auf dem Gebiet der Unterteilung von öffentlichen Bauten

Die Landesregierung hat in das Dekret des Landeshauptmannes vom 26. Oktober 2009, n. 48, eingesehen, mit welchem vorgesehen wurde, dass bis zum Erlass einer neuen und organischen Landesregelung auf dem Sachgebiet öffentliche Arbeiten von Landesinteresse die Bestimmungen des Gesetzesvertretenden Dekrets vom 12. April 2006, Nr. 163, in geltender Fassung, Anwendung, finden, soweit mit den organisatorischen und buchhalterischen Vorgaben laut Landesgesetz vom 17. Juni 1998, Nr. 6, in geltender Fassung, vereinbar (Art. 1 Abs. 2);
die Landesregierung hat in das Urteil des Verfassungsgerichtshofs 45/2010 vom 08.-12. Februar 2010 bezüglich dem Landesgesetz von Trient vom 24. Juli 2008, Nr. 10 (Änderungen des Landesgesetzes vom 10. September 1993, Nr. 26, auf dem Sachgebiet öffentliche Arbeiten, des Landesgesetzes vom 13. Dezember 1999, Nr. 6, auf dem Sachgebiet Förderung der Wirtschaft, und des Landesgesetzes vom 4. März 2008, Nr. 1, auf dem Sachgebiet Raumordnung), für jenen Teil eingesehen, in dem es andere oder zusätzliche Formen von Unterteilung als jene, die von der Aufsichtsbehörde für öffentliche Verträge in der Entscheidung Nr. 5 vom 9. Juni 2005 und der nachträglichen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit gutgeheißen wurden, zuzulassen scheint;
in der Erwägung, dass diese Ausrichtung bei mehreren Auftraggebern Auslegungszweifel ausgelöst hat;
hält die Landesregierung es für notwendig, in diesem Zusammenhang einige Orientierungshilfen zu liefern, wobei auf jeden Fall die Unabhängigkeit der einzelnen Auftraggeber des Landes bei der Einschätzung in Bezug auf die einzelnen Arbeiten und Bestellungen, die zu vergeben sind, aufrecht bleibt.
Daher

b e s c h l i e ß t

DIE LANDESREGIERUNG

mit Stimmeneinhelligkeit, die in gesetzlich vorgeschriebener Form zum Ausdruck gebracht wird,
 
den Auftraggebern ihrer Zuständigkeit folgende Hinweise oder Schlussfolgerungen auf dem Gebiet der Unterteilung von öffentlichen Bauwerken in Lose zu liefern:
 
Die grundlegende Frage, an die im in der Prämisse angeführten Urteil herangegangen wird, betrifft die Möglichkeit, ein öffentliches Bauwerk in Lose innerhalb der von der geltenden Gesetzgebung auf dem Sachgebiet der öffentlichen Bauaufträge zulässigen Grenzen zu unterteilen.
Bekanntlich wird die Aufteilung mit Argwohn betrachtet, auch wenn es kein ausdrückliches Verbot gibt. Dies nicht so sehr um zu vermeiden, dass eine Vielzahl von Verträgen für die auftraggebende Körperschaft eine Steigerung der Kosten und/oder eine Aufteilung in mehrere Stränge der damit verbundenen vertraglichen Haftung mit sich bringt, sondern eher um zu vermeiden, dass die Auftraggeber die Landesbestimmungen, die nationalen Bestimmungen und die EU-Bestimmungen umgehen und die Bauaufträge künstlich so unterteilen, dass sie niedrige Beträge erreichen und somit jedes Vorhaben in die Schwelle bringen, für die die Privatverhandlung zulässig ist; dies in Abweichung des Grundsatzes des freien Wettbewerbs.
Zu diesem Punkt hat sich des Öfteren die Aufsichtsbehörde über die öffentliche Verträge geäußert. Mit der Entscheidung Nr. 5 vom 9. Juni 2005 hat sie die grundlegenden Merkmale, die jedes Los haben muss, damit auf legitime Art und Weise das Bauvorhaben unterteilt werden darf, fokussiert und dabei den Begriff „funktionelle  Lose ausfindig gemacht. Darunter versteht man die Teile eines ganzen Bauwerks, deren Projektierung und Verwirklichung so ist, dass „die Funktionalität, Benützung und  Machbarkeit unabhängig von der Verwirklichtung der anderen Teile gewährleistet wird.“
Der Vorteil dieser eigenständigen Funktionalität und Nützlichkeit der so identifizierten Lose besteht laut dieser Ausrichtung darin, dass sie dadurch ihre Berechtigung im Sinne der Effizienz und Wirtschaftlichkeit finden, sowie darin, dass, sollte das gesamte Bauwerk nicht vollendet werden, die Verschwendung von wirtschaftlichen Ressourcen vermieden und folglich kein Schaden für die Staatskassen entsteht: „besteht daher das Bauwerk aus einem Gebäude oder aus einem Gebäudekomplex, das z. B. als Schule oder Krankenhaus dienen sollte, oder handelt es sich um eine Straße, eine Kanalisation oder um eine Wasserleitung, so müssen die aufgrund eines einzelnen Bauauftrags verwirklichten Arbeiten für die Öffentlichkeit teilweise zugänglich sein oder zumindest muss der Dienst, für den das Bauwerk bestimmt ist, aufgenommen werden können.“
In analoger und entsprechender Weise ist, immer laut Aufsichtsbehörde, der Begriff „funktionelles  Los der richtige Interpretationsschlüssel dafür, dass ein Bauwerk mittels „gesonderten  Bauaufträgen (z. B. der Auftraggeber vergibt mit getrennten Bauaufträgen einerseits die Verwirklichung des baulichen Teils des öffentlichen Bauwerks und andererseits die Durchführung der Installierungsarbeiten) oder schließlich in getrennten Losen zu späteren Zeitpunkten vergeben werden können.
Diese detaillierten Hinweise haben sich als wertvolle Hilfe für die Auftraggeber erwiesen ; dies zum Teil in der Hoffnung, dass eine sorgfältige Befolgung der Hinweise der Aufsichtsbehörde die öffentliche Körperschaft vor einer möglichen Haftung in Zusammenhang mit der künstlichen Unterteilung in Lose des öffentlichen Bauwerks schützen würde.
Zudem hat die die höchste Instanz der Verwaltungsgerichtsbarkeit auch die Vorteile hervorgehoben, die eine korrekte Unterteilung in funktionelle Lose des öffentlichen Bauwerks bieten kann, um die Qualität zu steigern:
“… das Verbot, einen einheitlichen Vertragsgegenstand in mehrere Lose zu unterteilen, hat die Funktion, vorgetäuschten Handlungen zur Reduzierung des Gesamtbetrages der Aufträge, um die entsprechenden Verfahren den vom Gemeinschaftsrecht abzuleitenden Verpflichtungen zu entziehen, die bekanntlich nur über einer genau bestimmten Schwelle anzuwenden sind, vorzubeugen bzw. diese zu unterdrücken.
Wurde dieser Funktion vorgebeugt (im gegenständlichen Fall wurde der Vertragsbetrag korrekt bestimmt), ist die Unterteilung in Lose rechtens, sowohl um aus rein organisatorischen Gründen eine bessere Abwicklung des Dienstes zu gewährleisten, als auch, wie im gegenständlichen Fall, um Teile eines komplexeren und in mehrere Leistungen gegliederten Dienstes geeigneten Subjekten vorzubehalten, weil sind im Besitz einer besonderen Qualifizierung sind, und auf jeden Fall unter substantieller Achtung der Regeln des Wettbewerbs und der Öffnung der Ausschreibung für die größtmögliche Anzahl von Bewerbern (Staatsrat, 5. Senat, Nr. 2346/2005).
Doch das grundlegende und vorrangige Erfordernis, das Gemeinschaftsrecht auf dem Gebiet des freien Wettbewerb nicht zu verletzen, verlangt, dass, sofern die Summe der einzelnen Lose die EU-Schwelle überschreitet, für jeden Auftrag bezogen auf jedes einzelne Los auf jeden Fall die gemeinschaftliche Regelung Anwendung finden muss:
“… bei der Vergabe von öffentlichen Arbeiten ist die Unterteilung eines Bauwerks in Lose grundsätzlich nicht verboten, sondern verlangt auf jeden Fall die Anwendung des Gemeinschaftsrechts, wenn die Summe der Beträge der einzelnen Losen die EU-Schwelle überschreitet (Staatsrat, 6. Senat, Nr. 3188/04). Außerdem ist Art. 6 der Richtlinie 93/37/EWG (der vorschreibt, dass bei einem einheitlichen Bauwerk zweck Errechnung der EU-Schwelle und Anwendung des Gemeinschaftsrechts die Werte eines jeden Loses kumuliert werden müssen) unmittelbar in der internen Rechtsordnung anwendbar … (Staatsrat, 6. Senat, Nr. 1101/2008).
Genau genommen folgt das angeführte Urteil des Verfassungsgerichtshofes dieser Rechtsprechung:„… die Bestimmung sieht nicht vor, dass die Verwaltung das Verhandlungsverfahren anwenden kann. Die allfällige Unterteilung des Vertragsgegenstandes verlangt auf jeden Fall zwingend, dass die Verwaltung für jeden einzelnen Vertrag jene Regeln für die Wahl des Vertragspartners einhält, die zum Schutz des Wettbewerbs festgelegt sind. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, dass selbst die angefochtene Bestimmung präzisiert, dass auf jeden Fall das, was von Art. 3 des Landesgesetzes Nr. 26/1993, so wie er vom Gesetz Nr. 10/2008 geändert wurde, über die Festsetzung des Wertes des Auftrags zwecks Individualisierung der anzuwendenden Regelung vorgesehen ist, eingehalten werden muss. Damit wird gewährleistet, dass die allfällige Unterteilung der Arbeiten in mehrere Verträge eben kein Instrument darstellt, um die zwingenden Regeln des Verfahrens mit Öffentlichkeitscharakter zu umgehen.“
“Zweitens verpflichtet das Landesgesetz die öffentliche Auftraggeberin Rechenschaft darüber abzugeben, weshalb sie die Entscheidung getroffen hat und ob diese aus technisch-organisatorischer und finanzieller Sicht konveniert.“
„Mit anderen Worten hat der Landesgesetzgeber der Entscheidungsbefugnis der öffentlichen Auftraggeberin jene Bedingungen auferlegt und Grenzen gesetzt, die geeignet sind, zu vermeiden, dass sie sich negativ auf den Grad des Wettbewerbsschutzes, den der staatliche  Gesetzgeber garantiert, auswirken.“
Aus dem bisher Gesagten kann mit gutem Grund gefolgert werden, dass die Auftraggeber des Landes in Ausübung der organisatorischen und funktionellen Unabhängigkeit des Landes gemäß dem D.LH. Nr. 48/2009, wie sie mit dem gegenständlichen Urteil bekräftigt wurde, mehrere Aufträge für die Verwirklichung einzelner Bauwerke erteilen können. Dabei muss bewertet werden, ob dies vernünftig, wirtschaftlich und funktionell ist und ob dadurch ein gutes und schnelles Gelingen des Bauwerks gewährleistet wird. Auf jeden Fall muss der Gemeinschaftsgrundsatz, gemäß welchem hinsichtlich der für die Vergabeverfahren geltenden Bestimmungen der geschätzte Gesamtbetrag aller Bauaufträge maßgebend ist, eingehalten werden.
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